| Classe: | APELACAO |
| Assunto: | Improbidade Administrativa - Dano ao Erário |
| Órgão Julgador: | DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL |
| Relator: | DES. LUCIA MIGUEL S. LIMA |
| Revisor: | DES. ANTONIO ILOIZIO B. BASTOS |
| Apdo : | OS MESMOS |
| Apte : | MINISTERIO PUBLICO e outros |
| Processo originário: 0001762-81.2004.8.19.0042 (2004.042.002010-6) | |
| PETROPOLIS 4 VARA CIVEL | |
| ACAO CIVIL PUBLICA | |
| Data da Remessa: | 30/08/2011 |
| Procurador: | NAO LANCADO |
| Data da Devolucao: | 01/09/2011 |
| SESSAO DE JULGAMENTO | |
| Data da sessao: | 02/08/2011 |
| Decisao: | POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DEU-SE PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. RELATOR. |
| Tipo de Decisao: | REFORMADA ,PARCIALMENTE,A(O) SENTENCA(DESPACHO). |
| Classificacao: | Civil |
| Des. Presidente: | DES. MARIO GUIMARAES NETO |
| Vogal(ais): | DES. MARIO GUIMARAES NETO |
| Observacao: | A SESSAO COMPARECERAM OS DRS. ROSA CARNEIRO, PROCURADORA DE JUSTICA DO GRUPO DE TUTELA COLETIVA, PELO APELANTE 1 E LEANDRO BONECKER LORA, PELOS APELANTES 2 E 3, FAZENDO AMBOS SUSTENTACAO ORAL. |
| Existe Decla. de Voto: | Nao |
| Existe Voto Vencido: | Nao |
| PUBLICAÇÃO DO ACORDÃO | |
| Data da Publicacao: | 16/08/2011 |
| Folhas/Diario: | 136/150 |
| Data inicio do prazo.: | 17/08/2011 |
| RECURSOS INTERPOSTOS | |
| Embargos de Declaracao: | em 22/08/2011 |
| Embargos de Declaracao: | em 22/08/2011 |
| Existem petições/ofício a serem juntados ao processo | |
| Data : 22/08/2011 Protocolo : 2011.269890 | |
| Data : 22/08/2011 Protocolo : 2011.269895 | |
| INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 02/08/2011 Relatório de 19/05/2011 fonte: |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001762-81.2004.8.19.0042
APELANTE 1: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELANTE 2: EDILANE ROSE PEREIRA DE ALCÂNTARA SOUZA
APELANTES 3: LEANDRO JOSÉ MENDES SAMPAIO FERNANDES
OUTRO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
RELATORA: DES. LÚCIA MARIA MIGUEL DA SILVA LIMA
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta contra sentença que
julgou procedente Ação de Civil Pública por ato de improbidade
administrativa ajuizada por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO em face de LEANDRO JOSÉ MENDES SAMPAIO FERNANDES, ex-prefeito da cidade de Petrópolis,
OCTÁVIO ERNESTO GOUVÊA DA SILVA LEAL, ex-Secretário de
Educação da cidade de Petrópolis e EDILANE ROSE PEREIRA DE
ALCÂNTARA SOUZA, ex-Diretora da CAEMPE, Companhia de
Àgua e Esgotos do Município de Petrópolis, nos termos da exordial
de fls. 02/18, objetivando:
- A condenação de todos os réus ao ressarcimento ao
FUNDEF da quantia de R$ 2.239.975,55, em razão de desvios e
aplicação irregular de verbas do referido fundo, tudo nos termos do
apurado em inquérito civil público deflagrado pelo autor e primeiro
apelante;
- A condenação dos réus nas penas no artigo 12, II e III, da
Lei nº 8.429/92, além da decretação liminar da indisponibilidade dos
bens dos réus.
Aduziu o Ministério público, em síntese, que os dois
primeiros réus autorizaram a utilização de verbas do FUNDEF para
pagamento de valores à CAEMPE em razão de Convênio celebrado
entre a Companhia e o Município de Petrópolis para a
intermediação de obras públicas de “reforma e construção de
escolas municipais, edificação de quadras esportivas e áreas de
lazer”, cabendo à CAEMPE a contratação de empreiteiras para F - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001762-81.2004.8.19.0042 2
realização dos serviços, utilizando-se para o pagamento
correspondente de verbas do FUNDEF.
No entanto, houve o repasse, pelo Município de Petrópolis,
de valores a título de “benefícios sobre as despesas indiretas”
(BDI), espécie de “comissão”, correspondente a 25% do total das
obras, sendo que tal comissão não encontra autorização em lei ou
no Convênio, o que redunda na utilização de verba pública sem
autorização legal, com seu emprego para fins outros que não a
manutenção do ensino fundamental, nos termos da destinação do
próprio fundo em questão, cujos recursos só se destinariam à
manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental público.
Tais condutas, segundo a ótica do Ministério Público, são
ensejadoras da prática de improbidade administrativa, aplicando-se
as penas previstas na Lei 8429/92.
A sentença proferida às fls. 580/589, julgou procedente o
pedido, cuja parte dispositiva passo a transcrever:
"Isto posto, RESOLVE-SE O MÉRITO, na forma do
artigo 269, I, do CPC, julgando-se PROCEDENTES os
pedidos para, reconhecida a prática de ato de
improbidade administrativa por todos os réus, condená-
los, solidariamente, ao ressarcimento ao erário do valor
de R$ 1.856.298,61, referente aos valores pagos a título
de BDI até o ano de 2000, certo que os valores
referentes ao ano de 2000 deverão ser apurados em
liquidação de sentença. Aplicar-se-á correção monetária
do desembolso, e juros legais da citação. São também
condenados à suspensão de seus direitos políticos por
cinco anos, além do pagamento de multa civil, fixada no
valor de R$ 50.000,00, para cada um dos réus, a ser
revertida em favor do Fundo Especial de Defesa dos
Direitos Difusos, após correção monetária a contar da
presente decisão e juros legais a contar da citação.
Pagarão os réus as despesas do processo, e honorários
advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da
condenação. P.R.I.”F - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001762-81.2004.8.19.0042 3
O Ministério Público interpôs apelo às fls. 591/601,
pugnando pela procedência in totum do pleito formulado, com a
reforma da sentença para ver aplicadas as penas de perda de
função pública, proibição de contratação com o Poder Público de
recebimento de benefícios ou incentivos fiscais; majoração da multa
civil aplicada, para que remonte ao valor do dano causado ao erário
por cada demandado, com reversão de verba ao FUNDEF e não ao
Fundo Especial de Direitos Difusos, tal como constou na sentença apelada.
Apelação interposta pela terceira ré às fls. 625/649 para ver o pedido julgado improcedente em relação à recorrente
aduzindo, em síntese: desconhecimento de que as verbas
originavam-se do Fundef, pois eram oriundas da Secretaria de
Educação do Município e repassadas à CAEMPE; incompetência
da recorrente para a prática do ato reputado como ímprobo, porque
a litigante não poderia ter qualquer ingerência sobre os recursos
oriundos do FUNDEF; ausência de comprovação de prejuízo ao
erário; inexistência de dolo por parte da recorrente; sentença
desprovida de fundamentação; desproporcionalidade das sanções
fixadas pelo sentenciante quando da aplicação do artigo 12, incisos
II e III da LIA, caso em improvável hipótese seja mantida a
condenação; descabimento da condenação da ré em honorários
advocatícios em ação civil pública promovida pelo Ministério
Público, que age em atuação institucional.
Os primeiro e segundo réus apresentaram razões de
apelação às fls. 699/790, pleiteando a reforma da sentença para ver
o pedido julgado totalmente improcedente, aduzindo, em síntese:
inaplicabilidade da LIA aos agentes políticos, que estariam sujeitos
ao regime exclusivo da lei de responsabilidade; inaplicabilidade da
lei de ação civil pública para o tratamento e julgamento dos atos de
improbidade administrativa, que deveria seguir o rito próprio e
especial delineado na lei de regência – LIA (Lei 8429/92);
legitimidade na realização do Convênio celebrado entre o CAEMPE
e as Prefeitura de Petrópolis e legitimidade do pagamento do BDI à
CAEMPE, tendo o julgador lançado interpretação equivocada da
conclusão obtida pelo Corpo Instrutivo (e não pelo tribunal de
Contas do Estado); Alegam que o BDI tem incidência regular sobre
o custo da execução de obras públicas, além de não ter havido F - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001762-81.2004.8.19.0042 4
qualquer prejuízo ao erário (à fl. 733, os apelantes produziram a
seguinte argumentação: “se o referido Convênio e a Lei Municipal
não autorizam expressamente a referida cobrança, também não
vedam e não poderiam fazê-lo na medida em que a mesma é parte
integrante dos componentes dos custos das obras, que realizadas
pela CAEMPE ou por firmas particulares, como restou devidamente
esclarecido anteriormente”).
Prosseguiram os apelantes, invocando: inexistência de
dolo por parte do administrador, mormente se considerados os fatos
narrados na inicial, em que não há qualquer demonstração ou
imputação de ato desonesto e fraudulento por parte dos
recorrentes; ausência de enriquecimento ilícito, conduta eivada de
dolo ou má-fé e ausência de prejuízo ao erário.
No caso de reputada a ilegalidade do ato, defendem os
recorrentes que tal conclusão não caracteriza, necessariamente, a
improbidade administrativa; no caso de ultrapassagem de todos os
argumentos anteriores e em eventual hipótese de subsistência de
condenação, invocaram: desproporcionalidade na aplicação das
sanções descritas no artigo 12 da Lei 8429/92; ausência de
fundamentação da sentença recorrida, que cumulou indevidamente
as penalidades sem a necessária fundamentação, tendo em vista
que as sanções não são necessariamente cumulativas e que seria
dever do magistrado promover sua dosimetria; descabimento da
condenação dos litigantes em honorários advocatícios em favor do
Ministério Público, ou, alternativamente, a redução do quantum
arbitrado, que não deveria seguir o parâmetro descrito no §3º do
artigo 20 do CPC, mas sim o preceito constante no parágrafo 4º do
mesmo dispositivo legal; renovada a alegação de ausência de
prejuízo ao erário, aduziram, por fim, que o Ministério Público não
se desincumbiu do ônus constante no artigo 331, I do CPC.
Contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público, às fls.
797/822, pela terceira ré ás fls. 651/689 e pelos primeiro e segundo
réus às fls. 670/698, todos pelo desprovimento do recurso de seus
contendores.
Parecer ofertado pela Procuradoria de Justiça às 829/871,
opinando pelo conhecimento e desprovimento dos recursos dos
réus e provimento do recurso ofertado pelo presentante do
Ministério Público. F - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001762-81.2004.8.19.0042 5
É o relatório.
À douta revisão.
Rio de Janeiro, _____ de ________ de 2011.
LÚCIA MARIA MIGUEL DA SILVA LIMA
Desembargador
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001762-81.2004.8.19.0042
APELANTE 1: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELANTE 2: EDILANE ROSE PEREIRA DE ALCÂNTARA SOUZA
APELANTES 3: LEANDRO JOSÉ MENDES SAMPAIO FERNANDES E OUTRO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
RELATORA: DES. LÚCIA MARIA MIGUEL DA SILVA LIMA
APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONFIGURAÇÃO. A falta de repasse de verba legalmente
vinculada à finalidade específica, no caso o FUNDEF, implica lesão
ao erário e caracteriza ato de improbidade. A presença do elemento
subjetivo na conduta dos apelantes, agentes públicos, (má-fé),
apresenta-se à luz do contexto fático encartado nos autos,
configurando-se, desta maneira, como ímprobo o ato praticado. Daí
o reconhecimento do dolo genérico, configurado pela deliberada
utilização de verba pública vinculada constitucionalmente à
finalidade especifica para outro fim, não permitido em lei ou mesmo
no convênio firmado. Em que pese o argumento de que o Supremo
Tribunal Federal já se manifestara anteriormente, quando do
julgamento da reclamação 2.138/DF, a favor da tese formulada no
sentido da inaplicabilidade da lei 8.429/92 aos agentes políticos,
permitindo a responsabilização dos mesmos tão somente pela
prática de crimes de responsabilidade, certo é que tal entendimento
da corte suprema tem aplicação apenas em relação às partes
daquele determinado processo. não possui, destarte, efeito
vinculante, tampouco erga omnes. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA
DE CONDUTA PREVISTA NOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI
8.429/92. ATO IMPUGNADO QUE NÃO SE ENCONTRA SOB
ESFERA DA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA, UMA VEZ QUE O RECURSO ORIUNDO DO FUNDEF É
DE APLICAÇÃO VINCULADA AO ENSINO FUNDAMENTAL, NA
FORMA DO ARTIGO 70 DA LDB, E DE ACORDO COM O
ESTIPULADO PELA PRÓPRIA CRFB, NOS TERMOS DO ARTIGO
60 DO ADCT. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
CARACTERIZADA. VALOR DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO
DE MULTA CIVIL QUE SE MOSTRA ADEQUADO, O QUE ENSEJA
SUA MANUTENÇÃO EM RELAÇÃO AOS RÉUS-APELANTES.
PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL, A FIM DE,
DIANTE DA GRAVIDADE DO FATO E DOS DANOS AO DIREITO
SAGRADO À EDUCAÇÃO DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES, F - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001762-81.2004.8.19.0042 2
ACRESCER À CONDENAÇÃO AS PENAS DE PERDA DA
FUNÇÃO PÚBLICA, PROIBIÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O
PODER PÚBLICO E VEDAÇÃO AO RECEBIMENTO DE
INCENTIVOS FISCAIS PARA OS SEGUNDO E TERCEIROS
RÉUS-APELANTES. PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS
DOS RÉUS-APELANTES, EXCLUINDO A CONDENAÇÃO EM
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0001762-
81.2004.8.19.0042, em que figuram as partes acima nomeadas.
ACORDAM os Desembargadores que compõem a 12ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em conhecer
dos recursos, para dar parcial provimento aos apelos dos réus e dar parcial provimento ao
apelo do Ministério Público, na conformidade do voto da Desembargadora Relatora.
Rio de Janeiro, ___de _________de 2011.
LÚCIA MARIA MIGUEL DA SILVA LIMA
Desembargadora Relatora
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